美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)案件大致分為兩類，第一類侵權(quán)案件可較直接的通過對證據(jù)的認(rèn)定加以解決，第二類侵權(quán)案件，即典型的需要對雙方的作品進(jìn)行對比來認(rèn)定被控侵權(quán)人是否有剽竊行為的美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)案件進(jìn)行論述。對于此種美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的步驟和方法，我們應(yīng)以拿來主義的觀點，吸取任何值得借鑒的思路和方法，這也正是許多學(xué)者研究美國版權(quán)保護(hù)制度的原因。但在研究和借鑒國外版權(quán)保護(hù)制度的同時，也要注意要符合中國的國情和社會價值觀。以此原則，筆者吸收理解相關(guān)的各種方法和理論，結(jié)合自己在司法審判實踐中遇到的問題及得到的經(jīng)驗，提出自己解決美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的方法。第一步，確定美術(shù)作品著作權(quán)人的權(quán)利有效存在;第二步，確定美術(shù)作品著作權(quán)人著作權(quán)的保護(hù)范圍，其中包括對思想與表達(dá)、獨創(chuàng)性、整體與部分等問題的認(rèn)定;第三步，確定被控侵權(quán)人的行為，包括對權(quán)利人作品的接觸、剽竊的認(rèn)定、合理使用等問題;第四步，侵權(quán)的最后認(rèn)定和對侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)，包括對停止侵權(quán)和賠償數(shù)額的認(rèn)識等。

　　一、美術(shù)作品著作權(quán)人權(quán)利的確定

　　此問題并不復(fù)雜，主要依靠權(quán)利人提供證據(jù)來證實其作品作者的身份。現(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)放棄了登記才能取得版權(quán)的制度，如我國著作權(quán)法實施條例第六條規(guī)定“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生”，美術(shù)作品登記在此只是一種自愿進(jìn)行的確認(rèn)而已。但在理解作品的完成之日上，筆者認(rèn)為，這是一個相對的概念。以特定的作者對作品的要求來說，其自有一個判斷作品是否完成的標(biāo)準(zhǔn)，但在達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)前，其作品可能會有草稿、一稿、二稿等，這些稿件對作者來說是未完成的作品，但卻有可能已經(jīng)達(dá)到了著作權(quán)法要求的作品的條件而應(yīng)該予以保護(hù)。故判斷作品的完成之日應(yīng)以該作品是否達(dá)到了著作權(quán)法對作品的要求為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以作者本身對作品的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。權(quán)利人在主張權(quán)利時，可以多種方式來證明其作品的完成，從而完成舉證。一般可以出版物、手稿、版權(quán)登記證等來證實，具體個案依具體情況來確定。

　　二、美術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)范圍的確定

　　(一)作品的思想與表達(dá)

　　著作權(quán)法第二條第一款規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”從此規(guī)定可以看出，享有著作權(quán)的是作品，著作權(quán)保護(hù)的是作品。具體而言就是著作權(quán)法第三條中規(guī)定的八類作品。什么是作品呢?根據(jù)著作權(quán)法實施條例，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品是一種智力成果，是體現(xiàn)作者思想感情的一種方式，其本身是無形的，可存在于人們的思維領(lǐng)域當(dāng)中，但僅此不足以讓人感知，不足以讓人們認(rèn)可，于是就要求可以以某種有形的形式體現(xiàn)出來，這種將作品體現(xiàn)出來的有形形式并不是作品本身，只是作品的一種載體。如我們所看到的書籍，就其本身的概念而言并不是作品，其中所體現(xiàn)和反映的作者的思想和感情并以文字形式讓人所了解和感知的內(nèi)容才是作品。就此而言，作品是無形的，可通過讀者的閱讀而被讀者所了解和掌握，并存于讀者的思維中。作品包含了很多方面的內(nèi)容，包括作者的創(chuàng)作意圖，所要表達(dá)的思想，創(chuàng)作的手法風(fēng)格等，但并不是作品的所有方面都能給予保護(hù)和適于保護(hù)，于是就有了思想和表達(dá)的分別。比較明確的認(rèn)識是，著作權(quán)保護(hù)的是作品的表達(dá)，即其外在于載體上的表現(xiàn)形式，而不是其他。思想、工藝等則可以以其他方式來進(jìn)行保護(hù)，如專利等。世界貿(mào)易組織在知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中也明確，版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。我國的著作權(quán)法對此沒有明確規(guī)定，但此點在版權(quán)制度上并無爭議，實際上世界上只有少數(shù)國家將其規(guī)定在著作權(quán)法中，而美國正是其中之一。作品的思想，不同的人因其不同的素質(zhì)、背景等會有不同的理解，去衡量一部作品的思想，實是超出了法官所具備的能力，是不現(xiàn)實的，而且也不符合著作權(quán)制度設(shè)立的目的。版權(quán)制度的目的是鼓勵創(chuàng)作、促進(jìn)作品的傳播。如對思想進(jìn)行保護(hù)，會使一部作品的保護(hù)范圍無限擴大和無法判斷，只會妨礙其他人進(jìn)行創(chuàng)作，妨礙更多作品的出現(xiàn)。因著作權(quán)對一個作品的思想不予保護(hù)，就同一題材和主題進(jìn)行多個創(chuàng)作并不侵犯他人權(quán)益，當(dāng)然這是在沒有抄襲別人作品的前提下。同時應(yīng)注意的是，并不是所有的作品和作品中所有的表達(dá)都受著作權(quán)的保護(hù)，其還應(yīng)當(dāng)滿足一個條件，即具有“獨創(chuàng)性”。獨創(chuàng)性是一個很難衡量的標(biāo)準(zhǔn)，不同國家、不同人對此會有不同的理解。美國對獨創(chuàng)性的要求很低，簡單說就是作品由作者獨立創(chuàng)作完成，體現(xiàn)了作者的個性。當(dāng)然，如只有一種表達(dá)方式，即“唯一表達(dá)”時，則不應(yīng)認(rèn)為具有獨創(chuàng)性，如數(shù)學(xué)公式和科學(xué)發(fā)現(xiàn)等。在審判實踐中，對獨創(chuàng)性的認(rèn)定只能由法官在具體案件中根據(jù)具體情況衡量和把握。筆者在下面還將進(jìn)一步論述。綜上所述可明確，著作權(quán)保護(hù)的是具有獨創(chuàng)性作品的表達(dá)。

　　(二)獨創(chuàng)性部分的確定及“替換法”

　　獨創(chuàng)性是一個難以準(zhǔn)確理解的概念，美國只要求獨立完成并與已有作品稍有不同即可。但在德國，卻要求作品具有一定的藝術(shù)性，并要求由法官進(jìn)行判斷。從我國著作權(quán)法實施條例的規(guī)定中，無法找到關(guān)于獨創(chuàng)性的定義，但卻有對創(chuàng)作的定義。實施條例第三條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。”根據(jù)此定義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國對獨創(chuàng)性的要求也不高，有一定的智力活動即可創(chuàng)作作品。但筆者認(rèn)為，在版權(quán)侵權(quán)案件中應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種獨創(chuàng)性，一種是在確定權(quán)利人的作品是否符合著作權(quán)法的規(guī)定而享有著作權(quán)時的獨創(chuàng)性，此時的獨創(chuàng)性就可以以一個比較低的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，只要符合這個標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定權(quán)利人享有著作權(quán)，在權(quán)利人的作品未有改動時可以之來確定對權(quán)利人的權(quán)利的侵害。另一種是在認(rèn)定權(quán)利人的作品是否受到剽竊、抄襲時的獨創(chuàng)性，在大部分情況下，一部作品中既有權(quán)利人自己創(chuàng)作的部分，也有一些上面說過的“唯一表達(dá)”或?qū)俟差I(lǐng)域的部分。因版權(quán)不保護(hù)思想，不禁止不同的作者就相同的主題進(jìn)行不同的創(chuàng)作，如不加區(qū)分的對權(quán)利人的作品加以保護(hù)，則會限制其他人的創(chuàng)作。故在認(rèn)定他人進(jìn)行抄襲時，所抄襲的東西就應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人確實獨創(chuàng)的，這時對獨創(chuàng)性的要求應(yīng)當(dāng)高于前一種。筆者認(rèn)為，此時的獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)是一種體現(xiàn)了權(quán)利人思想，花費了權(quán)利人一定程度的智力，有一定的特點，確實區(qū)別于其他人、表現(xiàn)出自己的特性的一種表達(dá)。這里面不應(yīng)有不受版權(quán)保護(hù)的東西，如上面所說的“唯一表達(dá)”及直接來自于公眾領(lǐng)域的東西，這樣才能排除被控侵權(quán)人引用相同素材的理由。如在前述的金茶花案中對金茶花的認(rèn)定。當(dāng)然，這是一個主觀判斷的問題，此時法官的經(jīng)驗和對法律的準(zhǔn)確理解就顯得很重要。以此獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)來衡量權(quán)利人作品中的各部分，符合條件的就是權(quán)利人作品中劃定出來的保護(hù)范圍，為下一步與被控的侵權(quán)作品相應(yīng)部分作比較做好準(zhǔn)備。

　　在案件審理中，筆者總結(jié)了一種可以幫助思考認(rèn)定獨創(chuàng)性的方法，筆者稱之為“替換法”。即將權(quán)利人作品劃分為不同的部分，然后將各部分以其他顯然不同的表達(dá)加以替換，再從整體來觀察對權(quán)利人作品的影響。如替換后的部分并不影響權(quán)利人作品的特征和表達(dá)，也就是說觀眾仍會認(rèn)為替換后的作品與原作品是同一作品，則被替換的部分屬于權(quán)利人作品中沒有獨創(chuàng)性、不表現(xiàn)權(quán)利人作品的特征的部分，不應(yīng)劃入權(quán)利人作品著作權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。反之，如替換后的部分影響了權(quán)利人作品的特征和表達(dá)，使觀眾認(rèn)為替換后的作品與原作品是不同的作品時，被替換的部分就是權(quán)利人作品中的獨創(chuàng)部分，應(yīng)劃入權(quán)利人作品著作權(quán)的保護(hù)范圍。舉例來說，在金茶花案中，可將權(quán)利人雕塑作品的各個部分以不同的東西替換，即可看出不同部分對這件作品的意義。如將金茶花植株替換成其他的物品，而下面的底座相同，不會有人認(rèn)為二者是權(quán)利人的同一作品，而反過來，將底座替換，大部分人仍會認(rèn)為二者是權(quán)利人的同一的作品。以此即可認(rèn)定金茶花植株的造型具有獨創(chuàng)性，屬于權(quán)利人此雕塑作品的著作權(quán)的保護(hù)范圍。在此方法中，還有一個問題，即怎樣來劃分權(quán)利人作品中的部分，在多大的程度上考慮各部分的獨創(chuàng)性。將一件作品劃分得過細(xì)，如將金茶花都劃分成了樹葉、花朵、枝桿，則其表達(dá)皆來源于自然，就無法具有筆者所說的獨創(chuàng)性。故劃分時應(yīng)當(dāng)以作品相對完整的一部分為標(biāo)準(zhǔn)，并以這個相對完整的部分整體來考慮其獨創(chuàng)性。當(dāng)然，此方法還有一些不周全的地方，故僅供輔助思考而已。

　　在上面的劃分判斷中，還應(yīng)著重考慮的一點是版權(quán)制度設(shè)立的意義。即在作出一個劃分判斷的時候，還要看此判斷是有利于創(chuàng)作，有利于傳播，有利于保護(hù)權(quán)利人，還是會限制創(chuàng)作，妨礙傳播。這是一個最終來判斷所作的劃分是否合理的重要標(biāo)準(zhǔn)，版權(quán)法立法的基點及權(quán)衡也在于此。

　　三、被控侵權(quán)人行為的確定

　　(一)接觸權(quán)利人的作品

　　版權(quán)自作品完成時產(chǎn)生，并不需發(fā)表，且受保護(hù)的是作品中具有獨創(chuàng)性的部分，也即屬于權(quán)利人自己的創(chuàng)作，他人不得而知。這時權(quán)利人要主張他人抄襲，必然要證明別人接觸過自己的作品。當(dāng)然，證明的途徑有很多，如出版過作品就可以做一種推論。法院在以前審理中并未對“接觸權(quán)利人的作品”予以足夠重視，筆者認(rèn)為這恰恰是一個認(rèn)定剽竊行為應(yīng)當(dāng)注意的問題。

　　(二)剽竊權(quán)利人的作品

　　對剽竊行為的認(rèn)定，實際上就是以對權(quán)利人的作品與被控侵權(quán)作品的對比的方式來完成的，即首先以上述步驟確定權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)范圍，也就是將權(quán)利人作品的獨創(chuàng)性部分與被控侵權(quán)作品的相應(yīng)部分進(jìn)行對比，然后通過對比來衡量二者之間是否具有“實質(zhì)性的相似”，如認(rèn)定了兩個作品之間具有這種實質(zhì)性的相似，即可認(rèn)定被控侵權(quán)人剽竊了權(quán)利人的作品。因美術(shù)作品與外觀設(shè)計往往在一定程度上具有相似的地方，筆者認(rèn)為，美術(shù)作品侵權(quán)中的對比可借鑒外觀設(shè)計侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法來進(jìn)行，但要注意的是，因外觀設(shè)計主要用于工業(yè)生產(chǎn)和銷售，所以對比應(yīng)以普通消費者的觀點來進(jìn)行判斷衡量，而美術(shù)作品主要面對的對象是普通的觀眾，故對比應(yīng)當(dāng)以普通觀眾的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，即以普通觀眾的眼光在時間和空間相對分離的情況下對兩個作品進(jìn)行整體比較，從而認(rèn)定二者是否具有實質(zhì)性的相似。當(dāng)然，審判實踐中這個工作是由法官通過內(nèi)心的衡量來完成的，并非真的讓普通觀眾作出判斷。此時法官的經(jīng)驗就顯得尤為重要。

　　上述兩種行為的確定是為了認(rèn)定被控侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)，而下面的兩種行為則與之相反，是被控侵權(quán)人可以使用的答辯理由，即認(rèn)定被控侵權(quán)人不構(gòu)成侵權(quán)的行為。

　　(三)合理使用

　　這是被控侵權(quán)人經(jīng)常使用的答辯理由，是指被控侵權(quán)人對權(quán)利人作品的使用符合法律的規(guī)定，是合理的，并不構(gòu)成侵權(quán)。這是各國著作權(quán)法中都有的一個法律制度。我國著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：(一)為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(二)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(三)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品;(四)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(五)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(六)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;(七)國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品;(八)圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品;(九)免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬;(十)對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像;(十一)將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行;(十二)將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。”第二十三條規(guī)定：“為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。”以上兩條是我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定。審判實踐中對剽竊作出認(rèn)定，就需要根據(jù)上述規(guī)定，同時結(jié)合其它因素，最重要的是依據(jù)版權(quán)制度之本意排除被控侵權(quán)人的合理使用行為。

　　(四)少量性使用

　　還有一種情況，被控侵權(quán)人使用了權(quán)利人保護(hù)范圍內(nèi)的作品，且不屬于合理使用，但用量卻不大。這時應(yīng)如何認(rèn)定呢?筆者認(rèn)為，對此行為有兩個標(biāo)準(zhǔn)可以加以認(rèn)定。一是看被使用作品的量有多大。剽竊的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具有一定的量上的要求，具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具體依案情來掌握。二是看被使用的作品在被控侵權(quán)作品中所占的地位。如其使用量不大，其適用對被控侵權(quán)人的作品也并未產(chǎn)生效果，或者并非作為產(chǎn)生一定作用的部分來使用，則不宜認(rèn)定此行為為剽竊。美國的判例中對少量性使用的行為早有認(rèn)定。